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eMule & diffusione di materiale pedopornografico

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Scritto da Alberto Nicolai

Con una recente sentenza, la Corte di Cassazione accende di nuovo i riflettori sui rischi nel download di files tramite il famoso sistema di condivisione peer-to-peer. Nel caso di specie, si parla di download di files pedopornografici.

La Suprema Corte di Cassazione, Sez. III Penale, con la sentenza n. 1974/15 – depositata in data 8 maggio 2015 – rigetta il ricorso e conferma la condanna dell’imputato in ordine  ai reati di pornografia minorile (nello specifico il comma 3 dell’art. 600ter c.p., ovvero la diffusione di materiale pedopornografico) e di detenzione di materiale pedopornografico (art. 600 quater c.p., di cui abbiamo già trattato in questo articolo).

Il fatto

L’imputato si è visto condannare dalla Corte di Appello di Milano per i reati di cui sopra, e ha impugnato la sentenza limitatamente alla corretta applicazione dell’art. 600 ter, comma terzo, c.p., ovvero con riferimento alla diffusione di materiale pedopornografico.

L’imputato, a mezzo del suo difensore, sostiene infatti di aver scaricato detti file, ma di non averli consapevolmente diffusi, in quanto “dimenticati” nella cartella condivisa di eMule.

La difesa, a sostegno di questa teoria:

richiama la sua consulenza di parte secondo cui la condivisione dei file tramite il programma avviene implicitamente e, dunque, automaticamente, senza che l’utente ne abbia necessariamente consapevolezza e senza che possa modificare la configurazione delle cartelle predefinite per la condivisione.

in secondo luogo, richiamandosi alla giurisprudenza precedente, afferma che:

è necessaria la volontà consapevole di divulgare e diffondere il materiale pedopornografico, la quale non deriva dal solo utilizzo per lo scaricamento di file da Internet di un determinato tipo di programma di condivisione quale, appunto emule o simili.

L’art. 600ter, comma 3

Il nostro codice penale descrive la diffusione di materiale pedopornografico usando queste parole:

 Chiunque […] con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga diffonde o pubblicizza il materiale pornografico di cui al primo comma […]

Al primo comma si parla di esibizioni, spettacoli pornografici e materiale pornografico nel quale sono protagonisti i minori di anni diciotto.

La diffusione di materiale pedopornografico (c.d. proselitismo pedofilo) rappresenta pertanto fattispecie a sè stante, rispetto alla realizzazione di esibizioni pornografiche con minori, al reclutamento degli stessi per spettacoli pornografici, ovvero alla produzione e commercio di materiale pedopornografico.

Sintomatico l’intento del legislatore di punire la condotta posta in essere da chiunque (potenzialmente anche da un minore) e con qualsiasi mezzo, così da poter inglobare le più disparate condotte, anche in assenza del requisito dell’imprenditorialità, poste in essere sia con strumenti obsoleti che attraverso le più moderne tecnologie.

L’utilizzo dei verbi  distribuire, divulgare e diffondere implica la necessità che lo scambio del materiale illecito avvenga tra più di due persone; solo l’attività di pubblicizzazione sembra riferirsi ad una cerchia più ampia rispetto alla precedente.

Momento consumativo del reato viene fatto coincidere dai più, e dalla giurisprudenza dominante, con la semplice messa a disposizione del materiale, nonostante vi sia parte della dottrina – quella più legata al principio di offensività, immanente al nostro sistema penale – che ravvisa tale momento nel conseguimento del profitto illecito.

E’ evidente come, nel caso di specie, aderire all’uno piuttosto che all’altro filone interpretativo potrebbe comportare conseguenze ben diverse per l’imputato, stante la naturale assenza di profitto nella condivisione gratuita di file tramite il circuito di eMule.

Come funziona eMule?

eMule è uno dei più famosi software di condivisione dei files tramite il metodo c.d. peer-to-peer, ovvero un sistema di file sharing che consente di mettere in contatto più utenti e PC tra loro, così da consentire ad ognuno di poter inviare/ricevere interi file (o porzioni di essi) allocati in una determinata cartella da cui potrà attingere il software.

Pertanto, chiunque usi eMule per scaricare un determinato file non si limita al mero download e salvataggio dello stesso nel proprio hard-disk, ma a sua volta alimenta il circuito consentendo ad altri di prelevare il medesimo contenuto. Questo avviene – di regola – in automatico,  a meno che detto file non venga fisicamente spostato dopo il download in una cartella diversa da quella predefinita (o indicata al software) cosicché eMule non possa immetterlo nel circuito.

La decisione della Corte

La Corte ha ritenuto che scaricare e lasciare per un anno i files nella cartella di eMule deputata alla condivisione (files che sono stati scaricati centinaia di volte da altri utenti) sia un chiaro indice della coscienza e volontà della divulgazione, che verrebbero meno solo qualora:

manchino ulteriori elementi dai quali desumere la volontà dell’agente di divulgare tale materiale.

Tali elementi sono, per l’appunto:

  1. La duratura presenza dei files nella cartella condivisa;
  2. La visione dei files da parte dell’imputato circa un anno dopo al loro download;
  3. Le numerose richieste di download dei files.

Pertanto la Cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso e ha confermato la condanna dell’imputato anche per diffusione di materiale pedopornografico.

Il commento

Senza voler minimamente entrare nel merito dell’utilizzo di eMule e software similari per scaricare contenuti protetti dal diritto d’autore, la pronuncia della Suprema Corte mette in guardia tutti coloro che – più o meno inconsciamente – scaricano contenuti di vario tipo senza curarsi di visionarli e di trasferirli in cartelle strettamente personali.

I software di file sharing, se utilizzati, vanno perlomeno conosciuti e capiti, onde evitare di commettere ben due reati con una sola condotta.

Scaricare un file illecito (sia esso pedopornografico, protetto da diritto d’autore, un virus, etc.) per uso strettamente personale, ovvero scaricarlo e condividerlo con una platea sconfinata, sono condotte ben diverse e – come è ovvio – differentemente sanzionate dal nostro ordinamento.

In una precedente pronuncia della Suprema Corte in merito ai software peer-to-peer veniva detto che:

poiché tali programmi permettono ai terzi il cd. “upload” senza che sia necessario alcun intervento volto a porre in condivisione i files scaricati, occorre valutare il comportamento concreto dell’agente al fine di verificarne la effettiva volontà di divulgazione, ad esempio mediante il trasferimento dei files in apposite cartelle di condivisione.1

E’ infatti vero che l’upload dei files avviene in automatico (basta che il software sia attivo, anche in background, perché altri utenti possano avervi “accesso”), ma è pur vero che l’utente ha piena cognizione e libertà di scelta della cartella condivisa in cui sono allocati detti files, potendo difficilmente sostenersi la perdurante ignoranza di tale meccanismo connaturo al software stesso.

Non basta, però, il mero utilizzo di un software di condivisione files per presumere la volontà del soggetto di diffondere in rete detti contenuti, ma occorre indagare sull’elemento soggettivo dell’autore del reato, sul c.d. elemento psicologico, così da valutare se il soggetto agente avesse o meno la consapevolezza di diffondere i files dapprima scaricati.

Pertanto, nel caso di specie, l’imputato avrebbe facilmente evitato la condanna per diffusione di files pedopornografici se avesse avuto l’accortezza di non lasciarli nella cartella condivisa di eMule dopo il download (per esempio spostandoli in altra cartella personale o su chiavetta), o se fosse riuscito a dimostrare che non aveva la minima consapevolezza di averli scaricati e condivisi con altri utenti (prova resa impossibile dall’appurata visione dei video a distanza di un anno dal download), ovvero ancora se tali file non fossero, di fatto, stati scaricati da altre persone (se i files fossero rimasti nella cartella condivisa senza ricevere richieste di download, oppure se quel computer fosse stato successivamente isolato dalla rete internet).

Tali ulteriori elementi hanno giocato a sfavore dell’imputato, in quanto ritenuto dalla Corte perfettamente consapevole della duplice attività di download e upload dei files ileciti nel circuito di eMule.


  1. Cassazione Penale sez. III n. 33157/2012 

Info sull'Autore

Alberto Nicolai

Avvocato. Appassionato di informatica dai tempi del 286 con MS-Dos e Windows 3.1, mi occupo prevalentemente di Diritto Informatico, ICT, Privacy e Website Legal Compliance. Il mio sito personale è albertonicolai.it

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