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Il reato di detenzione di materiale (pedo)pornografico alla luce delle moderne tecnologie

Foto di  Mircea, Flickr
Scritto da Marco Casella

Questo peculiare fatto di reato si pone in netta controtendenza con la tradizione della Scienza Penalistica italiana, la quale si è da sempre mostrata tendenzialmente rispettosa della privacy degli individui ed al contempo disinteressata di quanto possa accadere nella sfera privata di ogni persona.

(Foto di Mircea, Flickr)

Tale moderna intromissione, talvolta indebita, risulta potenzialmente in grado di determinare l’illegittima compressione di diritti costituzionalmente tutelati e garantiti – si pensi al diritto dell’accusato di manifestare liberamente il proprio pensiero (ancorché vizioso) – superando il limite entro il quale si reputa necessario proteggere gli infanti e servendosi, sin troppo spesso, di modalità scevre di accorgimenti idonei a rispettare i diritti inviolabili dell’uomo (seppur reo).

La nuova formulazione del reato di cui all’art. 600 quater c.p. tesa al rafforzamento della tutela dei minori

Il reato di cui all’art. 600 quater c.p. è stato inserito nel codice penale dalla L. 3 agosto 1998, n. 269, successivamente modificata dall’art. 3 della L. 6 febbraio 2006, n. 28, recante titolo “Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo internet”, assumendo l’attuale veste.

L’odierna configurazione annovera la repressione di condotte tese, consapevolmente, al procurarsi o al detenere il materiale pornografico realizzato utilizzando un soggetto minore degli anni diciotto.

La nuova formulazione ha opportunamente conosciuto rilevanti modificazioni rispetto alla precedente, e segnatamente: l’inasprirsi del trattamento sanzionatorio mediante l’eliminazione dell’alternatività tra la reclusione e la multa (ora applicabili cumulativamente), l’introduzione di una circostanza aggravante ad effetto speciale (comportante un aumento di pena non eccedente i due terzi) applicabile allorquando il materiale detenuto risulti di “ingente quantità”, l’introduzione del riferimento all’“utilizzo” sessuale dei minori in luogo di quello di “sfruttamentoed, infine, la sostituzione della condotta del “disporre” con quella del “detenere” materiale pornografico (pur salvando, tuttavia, la condotta del “procurare”).

Quanto alla nozione di materiale pornografico, in dottrina si riscontrano ancora forti dubbi e si teme per il rispetto del principio di determinatezza in riferimento alla fattispecie in disamina.

Tuttavia, l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, richiamandosi alla nozione di pornografia espressa nell’art. 1 della Decisione Quadro del Consiglio “Giustizia e Affari Interni” n. 2004/68/GAI del 22 dicembre 2003, ritiene necessaria, da un lato, la rappresentazione di minori in pose che lascino scoperti integralmente o parzialmente gli organi sessuali e, dall’altro, la destinazione ad eccitare la sessualità e l’idoneità a tale scopo. Può, quindi, prescindersi dalla rappresentazione dell’amplesso o da atti sessuali espliciti ma non dall’esibizione dei genitali. In sintesi, per aversi il reato in parola, occorre la rappresentazione visiva di un minore degli anni diciotto implicato o coinvolto in una condotta sessualmente esplicita, tra cui l’esibizione lasciva dei genitali o dell’area pubica[1].

L’inquadramento teorico del reato alla luce della funzione garantista del principio di offensività: “Reato di scopo” o “Reato-ostacolo”?

Fattispecie criminosa oggetto di vivacissime discussioni, sin dall’epoca della sua originaria formulazione: per alcuni trattasi di un reato di scopo” (o reato senza offesa) non mancando di destare perplessità allorquando lo scopo del reato venga perseguito, mediante una penetrante intrusione nella sfera privata e nelle scelte personali dell’individuo (non senza il rischio di sfociare nella configurazione di un reato di (mero) sospetto); per altri, la condotta materiale non si esaurisce in un mero “vizio della vita privata”, ma si pone in una prospettiva di offesa del bene finale (sviluppo psichico, fisico, etc. dei minori), in quanto colpendo la domanda si riduce l’offerta e pertanto lo sfruttamento minorile. Si tratterebbe, in ossequio a quest’ultimo condivisibile orientamento, di un reato-ostacolo, volto cioè ad ostacolare la commissione dei delitti pornografici più significativi onde tutelare i suesposti beni giuridici finali[2].

Le suindicate oscillazioni teoriche, soprattutto quelle che non perseguono l’adeguamento all’offensività tipica, non smettono di destare allarmismi atti a ripercuotersi sulla materialità del reato medesimo: difatti, la staticità della condotta di “detenere” materiale pedopornografico – mancando di qualsiasi movimento e di qualsivoglia domanda del materiale stesso – consentirebbe di punire un mero “atteggiamento” del reo, non senza concretizzare il rischio di contrastare un tipo d’autore.

Infatti, così ragionando, si addiverrebbe a punire dei soggetti, i quali, per il sol fatto di detenere il materiale in questione, vengono a far nascere il “sospetto” di essersi resi responsabili dei più gravi delitti di cui all’art. 600 ter c.p., rispetto alla cui commissione non sia tuttavia raggiungibile la prova[3].

Ciò precisato, è opportuno far rilevare quanto ha affermato la giurisprudenza di legittimità in riferimento a siffatte manifestazioni criminose. Secondo la Suprema Corte, giustappunto, la detenzione di queste immagini – oltre a ledere l’onore ed il decoro dei minori in carne ed ossa che ivi sono ritratti – è condotta idonea, seppur a livello di pericolo, a far sì che altri minori ne possano venire a contatto, prendendone visione (con conseguente pericolo per l’integrità psico-fisica del minore stesso). Sarà compito del Giudice, pertanto, nell’esercizio del proprio potere ermeneutico, uniformare la figura criminosa al principio di offensività nella concretezza applicativa (offensività c.d. “in concreto”).

Rintracciata l’oggettività giuridica del reato in disamina, il Supremo Collegio prosegue sancendo che non vi sarà alcuna colpa di autore, soprattutto se vero risulta che “qualsiasi espressione della propria personalità e libertà possa essere considerata lecita e costituzionalmente garantita nella misura in cui la sua esplicazione non comporti danno per altre persone, specialmente se si tratti di soggetti incapaci di difendersi e impossibilitati ad operare delle libere scelte[4].

Il mondo telematico quale habitat naturale per la propagazione di tali contegni criminosi

La nuova formulazione della fattispecie in esame (sopra meglio specificata) si è dimostrata sensibile nei confronti delle nuove tecnologie.

Il Legislatore difatti, mediante l’utilizzo del nuovo termine “detiene, si crede possa aver sentito l’esigenza di esprimere il possesso, o la disposizione di materiale, appunto, anche non su tradizionale supporto cartaceo o fotografico, ma su Cd-Rom, memorie USB, Micro-Sd, o sul disco fisso di un Personal Computer, in modo da consentire che anche immagini scaricate da internet ed immagazzinate nel proprio computer, in qualsiasi modo, possano agilmente ricondursi entro l’ampia nozione di “detenzione”.

Ciò precisato, risulta doveroso segnalare come l’attività di ius dicere del Giudice Penale si sia limitatamente soffermata – più che sull’aspetto della fissazione delle immagini o dei video su un determinato supporto – sul profilo della consapevolezza della detenzione del materiale pedopornografico.

E’ frequente per l’utente (soprattutto per un fruitore di reti peer-to-peer) avviare lo scaricamento di un file basandosi esclusivamente sul nome che a quest’ultimo viene attribuito da chi lo immette nelle reti telematiche, per poi prendere cognizione che il file medesimo presenta un contenuto difforme da quello che il nome faceva supporre, ritrovandosi accidentalmente, talvolta, a detenere (pur in modo inconsapevole) materiale di natura pedopornografica.

In tali casi un’attività peritale è imprescindibile: solo l’analisi del file e del contesto ove il file viene rinvenuto potrà far concludere circa l’effettiva consapevolezza del contenuto che il presunto reo stava salvando sul proprio computer.

Analoghi problemi interpretativi emergono – sempre con riferimento alla consapevolezza serbata dall’agente – allorquando vengono rinvenuti tali materiali illeciti nella cartella dei files temporanei di Internet (c.d. cache), presente in tutti i computer che adoperano il sistema operativo Microsoft Windows. In tal caso sorgono plurime difficoltà in seno all’accertamento processuale del reato in parola, e preminentemente: quella di accertare la minore età dei soggetti ivi ritratti o, comunque, di accertare se l’imputato fosse consapevole della minore età dei medesimi; quella di comprendere se l’archiviazione sul Personal Computer sia avvenuta consapevolmente, pur sussistendo l’inevitabile certezza che il posizionamento delle immagini tra i files temporanei non può che implicarne la presa in visione.

L’interpretazione costante fornita dalla Giurisprudenza di legittimità[5] – avallata altresì da alcune sentenze della Giurisprudenza di merito[6] evidenzia che:

lo scaricamento dei materiali[…]deve essere consapevole e volontario, dovendosi escludere profili di responsabilità penale nei casi in cui il materiale rinvenuto sul pc costituisca la mera traccia di una trascorsa consultazione del web, creata dai sistemi di salvataggio automatico del personal computer”.

Del medesimo avviso si mostra la dottrina, la quale si augura che:

il Legislatore non apra le porte alla stessa repressione penale della semplice ‘consultazione’ via Internet di siti per pedofili o contenenti materiali proibiti, senza registrazione dei dati sul disco[7].

Ciò precisato, non si può non rilevare come la piena liceità del mero accesso e della mera visione a pagamento di siti pedopornografici presenti in Internet fomenti il mercato più ricco, atteso l’amplissimo pubblico raggiunto e, quindi, la più lucrosa forma di commercializzazione[8].

Paradossalmente pertanto, al fine di evitare la sanzione penale, l’utente può limitarsi a visionare il materiale illecito senza memorizzarlo, non senza però incrementare (a dismisura) gli affari del produttore dell’oggetto materiale del reato, attraverso i plurimi accessi al sito pedopornografico di quest’ultimo.

Le attività di contrasto alla pedopornografia on-line in continua tensione tra effettiva repressione e dubbia liceità.

La L. n. 269 del 1998 – e segnatamente l’art. 14, comma 1 e 2 – prevede l’utilizzo del c.d. agente provocatore nelle attività atte a contrastare la pedopornografia in rete ed, in particolare, il simulato acquisto di materiale pornografico per l’esclusivo fine di acquisire elementi di prova in ordine ai delitti di cui agli artt. 609 bis, comma 1, 600 ter, commi 1,2,3, 600 quinquies c.p. Inoltre, le Autorità Inquirenti possono intervenire attraverso l’attivazione sotto copertura di siti nelle reti, la realizzazione o la gestione di aree di comunicazione o scambio su reti o sistemi telematici, ovvero la partecipazione ad esse al fine di contrastare i suindicati delitti.

Da ciò consegue che qualsivoglia applicazione analogica di tale disciplina eccezionale, in particolare quella afferente all’attività dell’agente provocatore – da ritenersi limitata ai reati sopra enumerati e da svolgersi secondo rigorosi limiti e procedure – deve ritenersi assolutamente vietata ai sensi dell’art. 14 delle Preleggi[9].

Pertanto, qualora tali attività venissero espletate ai fini dell’accertamento di reati ulteriori rispetto a quelli tassativamente previsti dalla suindicata Leggenel testo della quale non compare l’art. 600 quater c.p.non sarebbe permesso l’utilizzo di elementi di prova eventualmente raccolti, i quali dovranno reputarsi assoggettati alla sanzione della inutilizzabilità in ogni stato e grado del procedimento e, quindi, anche in fase cautelare.

Cosicché, in quest’ultima fase per esempio, non sarà possibile riscontrare il fumus commissi delicti della detenzione di pornografia minorile né, per l’effetto, potrà disporsi un eventuale provvedimento di perquisizione e sequestro probatorio.

Alla luce di quanto visto, serve da monito puntualizzare che i provvedimenti di perquisizione e sequestro debbono individuare, quantomeno nelle peculiari linee essenziali, gli oggetti da sequestrare con riferimento a specifiche attività illecite.

Il rispetto di tale modus procedendi potrà evitare la trasformazione dell’indagine da ricerca di prove in ordine ad un determinato fatto di reato, a ricerca della notitia criminis adottata intervenendo dall’individuazione (non già di un fatto di reato come richiede la Legge) di una figura di sospettato, ossia l’utilizzatore di internet ed acquirente di materiale per adulti.

In conclusione, giova riportare l’asserzione di Paul Johan Anselm Von Feuerbach: “Il Legislatore non può punire[…] un fatto che non sia riconoscibile all’esterno e che non possa essere compiutamente provato davanti al Giudice, in una prospettiva in cui venga posta al centro la protezione dell’innocente”.

Tanto al fine di scongiurare il rischio – paventato altresì dall’accorto e lungimirante Cesare Beccaria nel suo Saggio più famoso – della costruzione di delitti ancor “più oscuri e chimerici… provati dalle conghietture e dalle prove più deboli ed equivoche”.

 

[1] Nota a: Cass. Pen., Sez. III, 31 marzo 2011, n. 17211, a cura di Ariolli G. (Magistrato);

[2] Mantovani F. – Diritto penale, Parte Speciale, Delitti contro la persona, Vol. I, V ed., Padova, 2013, 514.

[3] Del Signore, La detenzione di materiale pornografico minorile, in I delitti di pedo-pornografia fra tutela della moralità pubblica e dello sviluppo psico-fisico dei minori, a cura di Bianchi-Del Signore, Cedam, 2008, p. 90;

[4] Cass. Pen., Sez. III, 20 settembre 2007, n. 41570, in C.E.D. Cass., n. 237999.

[5] Ex multis: Cass. Pen., Sez. III, 7 giugno 2006, n. 20303;

[6] Trib. Brescia, 24 maggio 2004, n. 1619; Trib. Reggio Emilia, 10 ottobre 2006; Trib. Napoli, 7 febbraio 2006;

[7] Cadoppi A. (a cura di), Commentario delle norme contro la violenza sessuale e la pedofilia, Cedam, 2006, p. 228;

[8] Cocco G., Riv. It. Dir. e Proc. Pen., fasc. 3, 2006, pag. 863.

[9] Cass. Pen., Sez. III, 13 maggio-7 luglio 2004, n. 29478, inedita.

Info sull'Autore

Marco Casella

Avvocato del foro patavino
Mi occupo di diritto penale.

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